صلاحیت انحصاری هیئت داوری

در این نوشتار به بررسی صلاحیت داوری در قانون پیش فروش ساختمان و بیان نکاتی در خصوص ماهیت و ویژگی های نهاد داوری در این قانون خواهیم پرداخت.

صلاحیت انحصاری هیئت داوری

صلاحیت انحصاری هیئت داوری برای رسیدگی و حل و فصل اختلافات ناشی از قرارداد پیش فروش ساختمان از ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ استنباط می‌شود که در جهت تسریع و تسهیل در رسیدگی مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است.

اهمیت ساختمان سازی و افزایش تعداد قراردادهای پیش فروش ساختمان، تشویق سرمایه گذاران داخلی و خارجی برای فعالیت در این حوزه، برخورداری طرفین قراردادها از مزیتهای رسیدگی داوری (صرفه جویی در هزینه و زمان، رسیدگی تخصصی و کاستن از پرونده های قضایی) از جمله مهمترین دلایل تصویب این قانون به شمار می روند.

ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان:

کلیه اختلافات ناشی از تعبیر ،تفسیر و اجرای مفاد قرارداد پیش فروش ساختمان توسط هیئت داوری متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی الطرفین یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می پذیرد.

تفسیر ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان:

هیئت داوری در این قانون از سه عضو تشکیل می شود. هر یک از طرفین یک داور اختصاصی تعیین می نمایند و یک داور مشترک.

در صورتی که طرفین بر تعیین داور مشترک توافق نکنند، به موجب قانون رئیس دادگستری شهرستان مربوطه داور سوم را انتخاب خواهد کرد.

ممکن است چند سوال برای شما پیش بیاید که سعی کردیم به برخی از ان ها جواب دهیم :

آیا تعیین مرجع داوری و هیئت داوری در حین انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان الزامی است؟

آیا طرفین می توانند بعد از بروز اختلاف و در یک قرارداد جداگانه، توافق بر داوری و تعیین داوران بنمایند؟

آیا تعیین داور سوم توسط رئیس دادگستری شهرستان مطابق با اصول کلی حقوقی و ماهیت داوری است؟

منظور از رئیس دادگستری شهرستان، رئیس دادگستری شهرستان محل انعقاد قرارداد می باشد یا محله وقوع ملک؟

به نظر می‌رسد با توجه به الزامی بودن داوری در قراردادهای مزبور مسلما طرفین قرارداد در حین تنظیم آن، الزاما باید به درج داوری به عنوان مرجع حل و فصل اختلافات قراردادی و تعیین اعضای هیات داوری بپردازند؛ زیرا با توجه به ماده ۲۰، داوری در این قراردادها بر خلاف اصل ،مبتنی بر توافق طرفین نبوده و یک تکلیف قانونی است.

لذا بعد از بروز اختلاف طرفین برای حل و فصل آن اختیاری در تعیین داوری نداشته و به عنوان یک اجبار قانونی مکلف هستند که اختلاف خود را به مرجع داوری که در قرارداد اصلی درج شده است ارجاع دهند.

ایراداتی که برای نحوه انتخاب عضو سوم میتواند وجود داشته باشد :

ایراد قابل توجهی که به نحوه انتخاب عضو سوم هیئت داوری وارد می‌شوند، دخالت یک مقام رسمی از مرجع دادگستری است.

مگر هدف اصلی از اعطای صلاحیت به هیئت داوری در اختلافات مربوط به قراردادهای پیش فروش ساختمان ،جلوگیری از احاله اختلافات طرفین قرارداد به مراجع قضایی نیست؟ پس چطور ممکن است که قانون تعیین داور سوم را برعهده رئیس دادگستری محول نماید؟

این بخش از قانون که اساسا تشکیل هیئت داوری را باز هم منوط به مراجع دادگستری و دخالت مقام قضایی کرده است قابل تامل می باشد؛ لذا چنین استنباط می شود که قانونگذار در این ماده از بیان موضوعاتی غفلت کرده و همچنین در مواردی مطابق اصول حقوقی عمل نکرده است.

اصولا در موقع انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان ،طرفین باید به تعیین هیئت داوری مزبور در ماده ۲۰ قانون مزبور اقدام نمایند و علاوه بر تعیین داور اختصاصی مکلف به تعیین داور مشترک نیز باشند.

بعد از تنظیم و امضای قرارداد در صورتی که اختلاف یا دعوایی رخ دهد و دخالت هیئت داوری در موضوع لازم شود و شرایط به گونه ای باشد که داور مشترک قادر به رسیدگی نبوده یا استعفا دهد و یا به طور کلی به هر دلیلی صلاحیت داوری را نداشته باشد و میان طرفین بر تعیین داور مشترک جدید توافق حاصل نشود،

در این شرایط است که بخش آخر ماده ۲۰ قانون مزبور مصداق پیدا می کند و رئیس دادگستری شهرستان داور سوم را تعیین می نماید.

رئیس دادگستری صالح

در این خصوص که رئیس دادگستری محل انعقاد قرارداد صلاحیت تعیین داور سوم را دارد یا رئیس دادگستری شهرستان محل وقوع ملک؟ اختلاف نظرهایی میان حقوقدانان وجود دارد:

با توجه به این که بروز اختلاف معمولا در مرحله اجرای قرارداد به وجود می‌آید و اختلاف در خصوص تعبیر، تفسیر و اجرای مفاد قرارداد در مرحله اجرایی و عمل به تعهدات رخ می دهد، به نظر می رسد منظور قانونگذار «رئیس دادگستری شهرستان محل وقوع ملک» است.

همچنین ماده ۲۰، در جهت قانونی و اصولی تر کردن آرای هیئت داوری، اجازه مراجعه هیئت داوری به کارشناسان رسمی دادگستری را جهت احراز و تعیین تخلفات طرفین اختلاف، میزان تخلفات، مسئولیت ها و خسارات وارده را داده است.

ماهیت داوری در قانون پیش فروش ساختمان

ماهیت داوری در قانون مزبور چیست و به عبارتی داوری قراردادهای پیش فروش ساختمان اجباری است یا اختیاری؟

مطابق ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی و ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی دو شیوه ارجاع به داوری وجود دارد که در قالب شرط ضمن عقد و یا قرارداد جداگانه ای توسط طرفین تعیین می گردد.

در نتیجه اصولا داوری امری اختیاری و تابع اراده اشخاص است ولی در موارد خاص با توجه به اهمیت موضوع، رسیدگی داوری »اجباری« تعیین شده است.

داوری در قانون پیش فروش ساختمان از نوع داوری اجباری می باشد.

با توجه به این موضوع که اختلافات و دعاوی مربوط به ساختمان که اساسا یکی از نیازهای اولیه در تمامی جوامع می باشد و اغلب قشر ضعیف و متوسط جامعه درگیر آن می‌باشند ارتباط مستقیمی با نظم عمومی دارد.

لذا تسریع در رسیدگی و حل اختلاف در این موارد اهمیت دارد به همین دلیل راهکار قانونگذار در خصوص رسیدگی داوری به صورت اجباری و  تکلیفی برای طرفین قرارداد ها منطقی به نظر می رسد.

البته در مورد ماهیت اجباری یا اختیاری بودن داوری اختلاف نظرهایی وجود دارد که با بررسی موضوع در زیر و با توجه به ماده ۲۰ قانون مزبور، داوری در این قراردادها را اجباری دانسته ایم.

باید توجه نمود که انتخاب داور در این قراردادها از موارد الزامی آن بوده و در نتیجه طرفین مکلف به انتخاب داور می باشند.

یکی دیگر از دلایل اجباری دانستن داوری در قراردادهای مزبور عدم اکتفاء قانونگذار به مواد آیین دادرسی مدنی (اختیاری بودن داوری) و بیان این موضوع در قانون خاص پیش فروش ساختمان است؛ زیرا در صورتی که قواعد آیین دادرسی مدنی در این قرارداد ها ،مورد قبول قانون گذار بود دیگر نیازی به تکرار موضوع در قانون خاص وجود نداشت. در واقع در این مورد، قانون خاص استثنایی بر قانون عام می باشد و اجباری بودن داوری را تایید می کند.

عدم تمایل طرفین قرارداد پیش فروش ساختمان به ارجاع امر به داوری

در مواردی که طرفین قرارداد به تکلیف قانونی خود در خصوص تعیین هیئت داوری در قرارداد عمل نکنند یا در مرحله بعد از بروز اختلاف با وجود تعیین هیئت داوری اقدام به طرح دعوا در دادگاه نمایند تکلیف چیست؟ چنین اقدامی چه مراتبی را به همراه خواهد داشت؟

در قانون پیش فروش ساختمان و قانون آیین دادرسی مدنی برای حل این موضوع حکمی بیان نشده است؛ لذا مطابق نظر حقوقدانان می توان بیان کرد در چنین مواردی با استناد به اصول حقوقی رسیدگی قضایی، دادگاه دو راه در پیش دارد:

دادگاه صلاحیت رسیدگی نداشته و باید قرار عدم استماع دعوا صادر کند.

با گرفتن وحدت ملاک از مقررات مربوط به طلاق که از مصادیق داوری اجباری است، دادگاه اقدام به تعیین داوران و ارجاع امر به داوری می نماید.

به نظر می رسد در چنین مواردی دادگاه باید با  صدور قرار عدم استماع دعوا، طرفین را به ارجاع امر به داوری راهنمایی کند، زیرا اصولا و قانونا تکلیفی به تعیین داوران و دخالت در دعوا را ندارد.

ویژگی های نهاد داوری در قانون پیش فروش ساختمان

با توجه به ماده ۲۰ قانون مذکور مقررات راجع به داوری به مقررات داوری آیین دادرسی مدنی ارجاع داده شده است؛ لذا داوری در این قراردادها تابع ویژگی های داوری قانون آیین دادرسی مدنی است.

به استثنای این امر که داوری در قانون پیش فروش ساختمان بر خلاف داوری در قانون آیین دادرسی مدنی ،توافق محور نمی باشد و اجباری است.

در زیر به مهمترین ویژگی های نهاد داوری در قراردادهای پیش فروش ساختمان اشاره می شود:

صدور رای به صورت قانونی و عدم امکان صدور رای به صورت کدخدامنشی:

به عبارتی هیئت داوری باید مطابق اصول رسیدگی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی عمل کند و اصول رسیدگی منصفانه را رعایت نماید.

انتخابی بودن داوران توسط طرفین قرارداد:

در این مورد نیز داوران توسط طرفین قرارداد تعیین می شوند و همواره باید صلاحیت داوری را داشته باشند.

استقلال شرط داوری:

صلاحیتهای هیئت داوری در سه مورد تعبیر، تفسیر و اجرای مفاد قرارداد خلاصه می شود؛ لذا در صورتی که در این موارد اختلافی بین طرفین ایجاد شود هیئت داوری تعیین شده، به اختلافات موجود رسیدگی و آنها را حل و فصل خواهد نمود.

شرط داوری در این قانون دارای ماهیت مستقلی است؛ به عبارتی داوران صلاحیت اظهار نظر در مورد کیفیت اجرای قرارداد، حدود تعهدات طرفین، تعیین تکلیف اعتبار و وضعیت حقوقی قرارداد را دارند.

به عنوان مثال:

در صورتی که بین طرفین در خصوص اعتبار قرارداد اصلی اختلافی پیش بیاید و به عبارتی قرارداد اصلی باطل به نظر برسد، در این صوررت شرط داوری ضمن قرارداد مزبور به دلیل ماهیت مستقلی که دارد ،همچنان معتبر بوده و به همراه عقد اصلی باطل نمی شود.

بنابراین هیئت داوری تعیین شده به بررسی وضعیت حقوقی،شرایط و مفاد قرارداد می پردازند و در نهایت رای صادر می کنند.

آیین نامه

آیین نامه اجرایی این قانون نیز در سال ۹۳ توسط وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی و دادگستری تهیه و به تصویب هیئت وزیران رسیده است.

علاوه بر آن نحوه انجام داوری و آیین رسیدگی از لحاظ مقررات دادرسی شکلی و ابلاغ اوراق و اجرای آرا و… تابع مقررات آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب می باشد که این امر عملا آثار مثبتی در اعتبار رسیدگی داوری و صدور رای داشته و بر اعتبار و ارزش آن افزوده است.

اجرای آرای هیئت داوری مذکور در ماده ۲۰ قانون پیش فروش ساختمان

همانطور که بیان شد نحوه انجام داوری و آیین رسیدگی در این مورد نیز تابع مقررات آیین دادرسی مدنی می باشد؛ لذا در صورت عدم اجرای اختیاری رای هیات داوری توسط محکوم علیه، ذینفع رای داوری می تواند اجرای اجباری رای داوری را از دادگاه تقاضا کند (دادگاه حقوقی محل وقوع ملک).

مطابق ماده ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی پس از درخواست اجرای رای داوری و صدور برگه اجرایی، اجرای آن برابر مقررات قانونی اعمال می‌شود.

قانون اجرای احکام مدنی در اجرای آرای داوری نیز لازم الرعایه است.

لازم به ذکر است که هدف قانونگذار از تصویب چنین قوانینی، تخصصی کردن رسیدگی به برخی از اختلافات و دعاوی و ارجاع اجباری آنها به مرجع داوری، کاستن پرونده های مراجع قضایی و رسیدگی تخصصی توسط داوران متخصص است.

لذا تعیین داور متخصص و مجرب و آگاه از موضوع داوری از مهم‌ترین اقداماتی است که طرفین قراردادها باید در هنگام تعیین داور به آن توجه نمایند، تا در نهایت از صدور رای توسط داوری فاقد صلاحیت و تخصص و رایی قابل ابطال مواجه نشوند و مجبور به طرح دعوای ابطال رای داوری در دادگاه نگردند.

انواع قرار داد های مشارکت در ساخت و باید ها و نباید های آن

قرارداد مشارکت در ساخت و نکات حقوقی مرتبط با آن از دشوارترین و پیچیده ترین مباحث در دعاوی موجود در دادگاههای دادگستری می باشد و بعضا بین قضات دادگستری نیز در نکات حقوقی قراردادهای مشارکت در ساخت اختلاف نظرهای جدی مشاهده میشود.

بنابراین انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و مدیریت حقوقی آن تا خاتمه پروژه از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد. هرگونه اشتباه در این مسیر میتواند باعث بروز خسارات کلان و غیرقابل جبران شود.

انواع قرارداد مشارکت در ساخت چیست

برای این قرارداد ها طبق قانون انواع متخلفی وجود دارد که طبق قانون به شرح آن ها می پردازیم:

1-    ، طرف نخست زمینی را ارائه می‌دهد و طرف دوم هزینه‌های ساخت بنا را قبول می‌کند؛ در این نوع می‌تواند قیمت زمین و امثالهم در قرارداد ذکر نشود و فقط طرف مجری طرح تعهد می‌کند که ساختمان را با کیفیتی مشخص و در زمان معیّن تحویل دهد و پس از آن هر دو طرف در کل ملک شریک می‌شوند.

2-    قرارداد مشارکت در ساخت، عقد به صورت مرحله‌ای تنظیم می‌شود، یعنی پس از اتمام هر مرحله از ساخت سهمی به طرف سازنده منتقل شود؛ مثلا ممکن است توافق شود که پس از اتمام زیرسازی و اسکلت‌بندی، یک دانگ به طرف سازنده منتقل گردد.

3-    نوع سوم عبارت است از توافق بر اینکه اگر کار به مرحله مشخصی رسید، مالکِ زمین برای انتقال سهم طرف دوم به او وکالت بدهد تا بتواند برای تنظیم سند رسمی اقدام کند.

4-    نوع دیگری نیز وجود دارد که در آن ممکن است از ابتدا سه دانگ از ملک به سازنده واگذار شود تا کار ساخت را آغاز کند.

باید ها و نباید ها مشارکت در ساخت :

1-     اساس مشارکت در ساخت باید بر تجربه، خوش نامی، توانایی مالی وفنی، وفاداری و پیمان داری، دانش و تخصص باشد.

2-     تعیین قدرالسهم شرکاء با توجه به نوع سند ، محله ، سازنده و ... بسیار متفاوت ومتغیر است. این قدرالسهم درهنگام شراکت با سازندگان تجربی کفهء قدرالسهم به نفع مالک توافق می شودولی در مشارکت با مهندسین و آرشیتکت ، کفه قدرالسهم به نفع سازندگان است ، اگر چه در واقع هردو طرف در این نوع مشارکت بسیار راضی خواهند بود.

3-     برای قرارداد های مشارکت درساخت ضمانت اجرایی قابل قبولی باید تعریف و توافق کرد.

4-     پس از اتمام سقف وستون ودیوارچینی حتماً فی ما بین شریک سازنده ومالک ، تقسیم نامه ای شفاف و صریح با توجه به میزان قدرالسهم ، کیفیت وزمان فروش واحد های متعلق به خود تنظیم شود.

5-     انتخاب یک ناظر دلسوز و مجرب جهت نظارت برکیفیت اجرایی شریک سازنده  نباید فراموش شود.

6-     انتقال قدرالسهم عرصه به نام شریک سازنده پس از اتمام سقف وستون و دیوار چینی صورت پذیرد.

7-     حق دخل وتصرف برای مالک حفظ شودتا درصورت تأخیر وتعطیلی پروژه توسط شریک سازنده ، مالک بتواند برای تأمین مخارج پس از فروش قدرالسهم اعیانی با مجوز قضایی دخالت نماید.

8-     کیفیت ساخت آپارتمان ها ی متعلق به مالک وشریک سازنده یکسان و برابر باشد.

9-     برای حل اختلاف احتمالی برای تفسیر مفاد و توافقات از حکمیت وداوری استفاده شود.

10-  توصیه می شود به جای طمع در میزان قدرالسهم اعیانی با سازنده خوش نام ،معتبر و پرتجربه شریک شود.

11-  به جای فسخ واِقاله قراردادمشارکت در ساخت، قرادادی مطمئن و اصولی تنظیم شود. فسخ واقاله قرارداد ،پس از شروع عملیات تخریب  ویا گود برداری دیگر معنا و مفهومی ندارد.

12-  برای انتخاب نقشه معماری و... حتماً فعالانه مشارکت داشته باشید.

13-  اجازه اخذ وام به هر عنوان به شریک سازنده داده نشود.

14-  در تعیین میزان خسارت نباید افراط و تفریط شود.

15-  حتما موارد بیمه ساختمان و مسئولیت ساخت واجراء در ضمن قرارداد رعایت وتوجه شود.

16-  مدت تأخیر مجاز و غیر مجاز مجری و شریک سازنده صریحاً مشخص شود.

17-  حتماً آزمایش خاک ازشریک سازنده مطالبه شود.

18-  مسئولیت پاسخگویی به هر گونه دعوی حقوقی و کیفری وسایر ادعا ها به عهده شریک سازنده) گذاشته شود.

19-  قبل امضاء قرارداد مشارکت راجه به کم وکیف اجرای تعهدات و قول وقرار شریک سازنده مفصلاً تحقیق شود.

20-  موضوع هارد شیپ  (شرط مذاکره مجدد) در صورت بروز حوادث غیر مترقبه و سیاسی و اقتصادی در متن قرارداد منظور شود.

21-  برای اجرای تعهدات شریک سازنده ، امتیاز و تشویقی جهت حسن اجرای تعهدات در نظر گرفته شود.

22-  مبنای تعیین قدرالسهم برای طرفین براساس قیمت عرصه و میزان هزینه ساخت و... می باشد.

23-  واحدهای شراکتی فی مابین مالک و شریک سازنده با توجه به میزان قدر السهم آنان و نحوه بهره برداری و کیفیت فروش واجاره صریحاً مشخص شود.

24-  کیفیت تحویل آپارتمان ها براساس قابلیت بهره برداری و بدون هیچ عیب وایرادی باید همراه باشد.

25-  پس از اتمام هر مرحله از ساخت وساز ، به مالک تحویل شود واز وی اقرار گرفته شود. برای این منظور از شرکت های متخصص گواهی .تائید نامه اخذ ویک نسخه به مالک تحویل شود.

26-  قبل از فک رهن ملک توسط مالک ، هیچ گونه اقدامات اجرایی و اداری انجام ندهید.

27-  تکلیف مصالح ساختمان های کلنگی را مشخص کنید.

28-  تکلیف خطوط تلفن های دایر فی مابین طرفین مشخص شود.

29-  در خصوص اجازه اِعمال تغییرات توسط پیش خریداران و مالک ونحوه تأمین هزینه و مسئولیت اجرایی آن را صراحتاً مشخص نمائید.

30-  تعیین تکلیف هزینه های شارژ و نگهداری ساختمان پس از تحویل ملک ونحوه تعیین هئیت مدیره ساختمان و... مشخص شود.

31-  تنظیم جدول گانت چارت (سی .پی .ام) CPM  فراموش نشود.

32-  هزینه های جانبی اعم از عوارض تراکم اضافی ، مالیات ، هزینه بیمه، هزینه های انشعاب آب ، برق، گازو... مشخصاً و صراحتاً توافق شود.

33-  از تنظیم قراردادمشارکت در ساخت با شخصیت های حقوقی اجتناب شود.

34-  مسئولیت وهزینه های نحوه تنظیم سند و صورتجلسه تفکیکی و...دقیقاً مشخص شود.

35-  قرارداد به امضاء شهود طرفین برسد.

36-  محل نگهداری اسناد ومدارک ملک مورد مشارکت وهم چنین کیفیت وکا لت نامه به نام شریک سازنده توافق شود.

37-  اساس مشارکت در ساخت، شناخت کامل شریک مبنی بر تجربه، خودشناسی، توانایی مالی، وفاداری به پیمان و قرارداد است. بنابراین تحقیق لازم صورت پذیرد.

38-  تعیین قدرالسهم شرکاء بسیار متفاوت و متغیر است مثلاً مشارکت با یک آرشیتکت خوشنام و خوش ذوق و خلاق، مالکین ترجیح می­دهند درصد کمتری بگیرند، چرا که آپارتمان­هایی که آرشیتکت می­سازد­ بسیار گران­تر از سازه­های بنّایی است.

39-  در قدرالسهم اعیانی، مشارکت در ساخت نباید طمع ورزید.

40-  ضمانت اجرایی قابل قبولی را در این گونه قراردادها باید تعریف کرد.

41-  تقسیم­نامه ­بین شرکاء تنظیم شود با تعیین شرایط حق فروش واحدهای متعلق به هریک از دو شریک.

42-  انتخاب یک ناظر دلسوز و مجرب جهت نظارت بر کیفیت اجرایی شریک سازنده.

43-  انتقال قدرالسهم عرصه به نام شریک سازنده، پس از پرداخت کل هزینه تراکم و جواز و پس از اِتمام سقف و ستون و دیوار چینی صورت پذیرد.

44-  حق دخل و تصرف برای مالک حفظ شود تا در صورت تأخیر غیرمتعارف و تعطیلی تعمدی پروژه توسط شریک سازنده، مالک بتواند برای تأمین مخارج، پس از فروش قدرالسهم اعیانی با مجوز قضایی دخالت نماید.

45-  کیفیت سازه­ها چه متعلق به قدرالسهم شریک سازنده باشد و چه مالک باید برابر باشد.

46-  برای حل اختلاف احتمالی، داورِ مرضی­الطرفین تعیین شود.

شما میتوانید برای تنظیم قرارداد تخصصی مشارکت در ساخت از علم و تجربه یک متخصص حقوقی کمک بگیرید و این نکته را همیشه به یاد داشته باشید که تنظیم قرارداد تخصصی توسط متخصص حقوقی با تجریه، گارانتی برای آینده مشارکت و حفظ سرمایه شما خواهد بود.

نکاتی درمورد مشارکت در ساخت

امروزه معمولا مالکین عرصه سرمایه و فرصت ساخت بنای جدید را ندارند و اصولا جهت تجدید یا ساخت بنا با سایر اشخاص که سازنده می باشند، قرارداد مشارکت در ساخت منعقد می نمایند.

اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده روبه رو نشوند موضوعی است که در در ادامه به آن می پردازیم.

در قدم اول باید موضوع مشارکت که همان احداث واحد مسکونی یا هر مجتمع دیگری است و همچنین نحوه مشارکت مشخص شود و از حیث اصالت و صحت اسناد و همچنین سمت مالک موارد مذکور در معامله خانه یا زمین را باید رعایت کنید.

از نکات مهم دیگر که باید به آن ها توجه کنیم عبارت است از:

اولین نکته ای که در رابطه با نحوه مشارکت مطرح است، مساله آورده طرفین است.

آورده های دو طرف در قراردادهای مشارکت باید مشخص و روشن باشد.

مالکی که می خواهد ملک خود را در اختیار سازنده قرار دهد، دقیقا باید به قیمت همان روزی که قرارداد در حال تنظیم است، مشخص کند که ارزش حقیقی ملک وی چقدر است.

چرا باید این حساب رسی و این برآورد انجام شود؟

در  بسیاری موارد  افراد از خود سوال می کنند که اصلا تعیین ارزش زمین چه ضرورتی دارد؟ حتی در برخی موارد ممکن است با این توجیه که اصلا تعیین ارزش زمین ضرورتی ندارد، در قرارداد ذکر کنند که مثلا متراژ زمین ۲۰۰ مترمربع است و قرار است در ۵ طبقه ساخته شود، براین اساس مثلا تعیین کنند که سه طبقه متعلق به مالک و دو طبقه متعلق به سازنده باشد.

به این دلیل مالک با این تصور که در همین حد کفایت می کند که میزان سهم خود را مشخص کند از تعیین ارزش قیمت روز ملک خود خودداری می کند، اما تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند.

برای مثال ممکن است پروژه با مشکلاتی مواجه شود و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده های طرفین به طور دقیق لازم است.

حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود.

توجه دارید که مشارکت بدین مفهوم است که هر یک از طرفین آورده‌ای دارد و این دو آورده با هم ممزوج شده و هر یک از طرفین بالنسبه به میزان آورده خود در این مال ممزوج شریک می‌باشند.

باید آورده های هر یک از طرفین به دقت مشخص و ارزیابی شوند و بر این اساس سهم هر یک از طرفین در مال مورد مشارکت مشخص گردد.

برای مثال اگر قیمت ملک برابر با پانصد میلیون تومان باشد و هزینه اجرا نیز به همین میزان محاسبه و ارزیابی گردد، طرفین بالمناصفه در مال مورد مشارکت شریک خواهند بود.

معمولا آورده مالک زمین است و سازنده کلیه هزینه‌های صدور پروانه و هزینه‌های ساخت را تقبل می‌نماید و متعهد به اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی و همچنین خرید امتیازات قانونی مانند آب و برق و گاز می‌باشد.

درمورد انتخاب سازنده باید به چه نکاتی توجه کنیم؟

اولا: سازندگان با تکیه بر توانایی های بالقوه و برنامه های مالی خود قراردادهای مشارکت را امضاء می‌کنند و بسیار اتفاق می‌افتد که برنامه های آنها به نتیجه های مورد نظر آنها نمی رسد و ادامه کار پروژه با مشکل مواجه می‌شود، لذا ضمانت اجراهای لازم را پیش بینی کنید.

ثانیا: سازندگان برای شروع کافی است قرارداد را امضاء نمایند و ممکن است که لازم نباشد وجهی هم در هنگام انعقاد قرارداد مبادله شود.

چه  بسا اشخاصی به راحتی به امضاء قراردادهای مشارکت تن داده و متعاقبا اجرای قرارداد را رها نمایند.

اینجا مالک است که با مشکل جدی مواجه است؛ چرا که باید اجرای تعهدات سازنده را از دادگاه بخواهد یا با توسل به شروط فسخ احتمالی موجود در قرارداد فسخ قرارداد را اعلام و تنفیذ آن را از دادگاه بخواهد، لذا لازم است که به مالک تذکر داده شود که توانایی های سازنده را بررسی و همچنین تضمینات کافی برای اجرای تعهدات سازنده اخذ شود.

ثالثا: از آنجا که پرداخت هزینه‌های ساخت به عهده سازنده می‌باشد سازنده برای کاهش هزینه های خود تلاش خواهد کرد و این تلاش منجر به پائین آمدن کیفیت و عدول از شرایط قرارداد و نارضایتی و نتیجتا بروز اختلاف خواهد شد.

لازم است مشخصات کامل مصالح تشریح شده و نقشه‌های اجرایی و تفصیلی به صورت دقیق تهیه و ضمیمه قرارداد گردد تا زمینه این سوء استفاده از بین برود.

گام بعدی مدت زمان اجرای قرارداد است.

مدت قرارداد لازم است به شکل یک برنامه زمانبندی باشد تا سازنده ملزم به پیشبرد پروژه طبق برنامه باشد.

معمولا اجرای پروژه به چند مرحله تقسیم و برای اجرای هر مرحله مدت زمان خاصی پیش بینی می‌شود:

خاکبرداری و تجهیز کارگاه ---- روز

اجرای اسکلت --- روز

سفت کاری --- روز

نازک کاری --- روز

اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی --- روز

بایر برای تاخیر در هر یک از مراحل برنامه زمانبندی قرارداد ضمانت اجرا مشخص شود و سازنده خود را مکلف بداند که در ظرف برنامه زمانبندی اجرای پروژه را انجام دهد.

اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.

تقسیم سود و زیان:

از آنجا که قرارداد در قالب یک عقد مشارکت است، لذا مبنای تقسیم سود و زیان آورده طرفین است و نمی توان بیش از آورده یک طرف برای وی سودی در نظر گرفت.

معمولا در قراردادهای مشارکت در ساخت پیش بینی می کنند که در پایان قرارداد آپارتمانها به چه شکل بین طرفین تقسیم شوند.

پیش بینی ضمانت اجراهای لازم برای انجام تعهدات طرفین:

تعهدات مالک تحویل ملک در زمان مقرر و معمولا دادن وکالت کاری به سازنده است که تا سازنده امکان مراجعه به شهرداری و اخذ پروانه ساختمانی را داشته باشد.

در مواردی هم ممکن است پروانه ساختمانی توسط مالک اخذ شده باشد و نیاز به این وکالت کاری نباشد.

در قرارداد معمولا تاریخ شروع مدت زمان قرارداد را تاریخ تحویل ملک توسط مالک قرار می‌دهند که باید تحویل با صورتجلسه کتبی به عمل آید و بدین شکل تاخیر در تحویل منجر به کاهش مدت زمان اجرای قرارداد نمی‌گردد و برای تاخیر در تحویل تا یک مدت زمان مشخص خسارت تاخیر قرار داده و برای بعد از آن تاریخ به سازنده حق فسخ قرارداد می‌دهند.

مالک باید زمینه اجرای قرارداد و ادامه پروژه را تا آنجا که مربوط به اوست فراهم آورد مراجع قانونی مانند شهرداری وسایر نهادهای ذیربط مالک را به رسمیت می‌شناسند، لذا مالک باید وکالت کاری جامع در این خصوص به سازنده بدهد و یا اینکه در موارد لازم شخصا امور قانونی مربوطه را پیگیری نماید تا از اختلال در ادامه کار پروژه جلوگیری شود و اگر اختلال در ادامه کار پروژه ناشی از عدم پیگیری مالک باشد، باید ضمانت اجرای لازم را برای این مورد پیشبینی نمود.

از آنجا که سند رسمی به نام مالک می‌باشد سازنده خواستار تنظیم سند به نام خودش به نسبت سهام وی در مال مورد مشارکت می‌باشد.

به نظر می‌رسد که باید ازتنظیم سند به نام سازنده در ابتدای قرارداد خودداری شود و دلیل آن روشن است؛ چرا که  هنوز سازنده آورده‌ای ندارد تا بتواند بخشی از آورده مالک را سهیم شود.

لذا بهتر است پس از پیشرفت پروژه به میزان ۵۰ درصد به همین میزان از سهم سازنده به نام وی تنظیم سند شود و الباقی در پایان پروژه معهذا تضمین لازم از مالک در این خصوص اخذ شود و ضمانت اجراهای لازم از قبیل خسارت تاخیر در تنظیم سند و یا وجه التزام کافی در قرارداد پیش بینی شود.

ضمانت اجرای تعهدات سازنده:

احداث ساختمان

احداث طبق کیفیت و مشخصات موارد توافق

تعهدات سازنده در این نوع قراردادها بیشتر به نحوه ساخت برمی گردد.

توصیه اکیدی که در این زمینه وجود دارد این است که سازنده و مالک باید حتما در قرارداد، مشخصات عمومی ساختمان را به طور دقیق و جزءبه جزء قید کنند، یعنی مثلا در مورد سقف باید به نوع مصالح به طور مشخص اشاره شود که قیمت ها، شرایط و استاندارد هر کدام متفاوت است.

در مورد دیگر مصالح هم همینطور است، باید هر کدام به طور ریز مشخص شود که از چه ساختار و سیستم هایی استفاده شود، حتی ویژگی های چاه فاضلاب هم باید به طور دقیق مشخص شود.

پس مواردی که در خصوص مشخصات عمومی ساختمان مطرح است، حتی نوع لولاهای درب کابینت ها باید به طور دقیق مشخص شود. به این خاطر که یکی از مهم ترین موارد اختلاف این طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.

نکته مهم دیگری که باید به آن پرداخته شود مشخص کردن این نکته است که اسناد و مدارک ساخت اساسا باید در اختیار چه کسی باشد؟

این مورد یکی از مواردی است که ضرورت وجود واسطه را بین طرفین معامله تایید می کند.

موضوع مهم دیگری که در ارتباط با وجود واسطه و اطمینان طرفین از اینکه در هنگام بروز اختلاف باید اصولا چه اقدامی انجام دهد به مساله ضرورت تعیین داور در قراردادهای مشارکت برمی گردد که در کمتر قراردادی مورد توجه قرار می گیرد.

براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند.

تعهدات سازنده در قبال اشخاص ثالث مانند همسایگان و کارگران

ضمانت اجرای لازم پیش بینی شود می توان ضمانت اجراهای ذیل را پیش بینی نمود:

دادن حق فسخ به مالک و مطالبه وجه التزام

در صورت امکان رفع نقص و اجرا مطابق کیفیت مندرج در قرارداد والا پرداخت خسارت و وجه التزام

پرداخت خسارت برای مدت زمان مشخص مثلا دو ماه تاخیر در هر یک از مراحل زمانبندی و سپس قردادن حق فسخ برای مالک و مطالبه

خسارات تاخیر تادیه و همچنین وجه التزام مناسب پیش بینی شود. 

قرار دادن وجه التزام و دادن اختیار به مالک که چنانچه سازنده به تعهدات خود عمل ننماید، مالک بتواند خسارات را به صلاحدید خود پرداخت و از سازنده مطالبه نماید.

قطعا ماهیت قراردادهای مشارکت در ساخت به قدری پیچیده است که گنجاندن همه نکات و مطالب در این مقاله امکان پذیر نبوده، لذا در مقالات بعدی به نکات مهم دیگر نیز پرداخته خواهد شد.

تغییر نام در شناسنامه

همه ما مجاز به انتخاب نام های دلخواهمان هستیم، مگر نام­ هایی که ممنوعیت انتخاب آن­ها در قانون تصریح شده باشد.

در صورتی که نام شخص از اسامی ممنوعه باشد، برای تغییر نام هیات حل اختلاف ثبت صالح به رسیدگی خواهد بود ولی در سایر موارد که هر دلیل نفعی مشروع در تغییر وجود داشته باشد، متقاضی می­ تواند برای تغییر در مراجع عمومی دادگستری، تقاضای تغییر نام خود را بدهد.

مراحل انجام کار

برای تغییر در نام خانوادگی کلیه ادارات ثبت احوال سراسر کشور (در استان تهران دفاتر پیشخوان دولت که خدمات ثبت احوال ارائه می دهند) آمادگی دریافت مدارک مورد نیاز را در ساعات و ایام اداری دارند.

تنظیم و تسلیم درخواست تغییر در نام خانوادگی در غیر از محل صدور شناسنامه بلامانع است که در این گونه موارد پس از پذیرش درخواست و ارسال آن به اداره ذیربط اقدام لازم معمول و نتیجه جهت اطلاع متقاضی به اداره ارسال کننده اعلام خواهد شد.

شایان ذکر است در خصوص موارد انتخاب نام خانوادگی بلامعارض درخواست به محل صدور شناسنامه ارسال می گردد.

نظر به اینکه درخواست تغییر در نام خانوادگی می بایست به تصویب سازمان ثبت احوال برسد، لذا تغییر موکول به تصویب سازمان خواهد بود.

پس از موافقت با تغییر بشرح ذیل اقدام خواهد شد.

ابلاغ موافقت با تغییر به متقاضی توسط اداره ثبت احوال محل مراجعه

درخواست کتبی اجرای تغییر در اسناد سجلی توسط متقاضی و اقدام به تعویض شناسنامه

پرداخت هزینه متعلقه طبق تعرفه

مدارک و منضمات مورد نیاز جهت طرح دعوای تغییر نام

تصویر مصدق شناسنامه 

تصویر مصدق استشهادیه محلی (اختیاری)

به همراه داشتن کارت ملی جهت احراز هویت و کارت عابر بانک جهت پرداخت هزینه ی دادرسی الزامی است.

در صورت عدم وجود مدارک اختیاری فوق می توانید یکی از دلایل ذیل را ارائه نمایید:

استماع شهادت شهود و مطلعین

درخواست استعلام

شماره پرونده استنادی

تحقیقات محلی

سایر دلایل و منضمات

 متوسط زمان ارائه خدمت در زمینه تغییر نام و نام‌خانوادگی یک هفته است که فرد با ۲ مرتبه مراجعه حضوری در وقت اداری می‌تواند درخواست خود را به طور کامل انجام دهد.

برابر ماده ۲۰ قانون ثبت احوال کشور قوانینی درخصوص تغییر نام و نام‌خانوادگی وجود دارد که فرد با داشتن و درنظر گرفتن قانون و شرایط مشخص شده می‌تواند درخواست تغییر نام و نام فامیل را بدهد.

انتخاب نام با اعلام کننده است، برای نام گذاری یک نام ساده یا مرکب (حسین، محمد مهدی، و مانند آن) که عرفاً یک نام محسوب می‌شود انتخاب خواهد شد.

انتخاب نام‌هایی که موجب هتک حیثیت مقدسات اسلامی می‌گردد و همچنین عناوین و القاب و نام‌های زننده و مستهجن یا نامتناسب با جنس ممنوع است.

تشخیص نام‌های ممنوع با شورایعالی ثبت احوال می‌باشد و این شورا نمونه‌های آن را تعیین و به سازمان اعلام می‌کند.

انتخاب نام در مورد اقلیت‌های دینی شناخته شده در قانون اساسی تابع زبان و فرهنگ دینی آنان است.

ذکر سیادت در اسناد سجلی ساداتی که سیادت آنان در اسناد سجلی پدر و یا جد پدری مندرج باشد و یا سیادت آنان با دلائل شرعی ثابت گردد الزامی است، مگر کسانیکه خود را سید ندانند و یا عدم سیادت آنان شرعاً احراز شود.


نحوه مراجعه

۱ - برای تغییر نام کلیه ادارات ثبت احوال سراسر کشور آمادگی دریافت مدارک یاد شده را در ساعات و ایام اداری دارند.

ضمنا تنظیم و تسلیم درخواست تغییر نام در غیر از محل صدور شناسنامه بلامانع است که در این گونه موارد پس از پذیرش درخواست و ارسال آن به اداره ذیربط (محل صدور شناسنامه) و طرح در هیات حل اختلاف (فرم شماره ۶) اقدام لازم معمول و نتیجه جهت اطلاع متقاضی به اداره ارسال کننده اعلام خواهد شد.

۲ - نظر به اینکه درخواست تغییر نام می‌بایست در هیات حل اختلاف اداره ذیربط (محل صدور شناسنامه) مطرح و نسبت به آن با رعایت قوانین و مقررات مربوطه اتخاذ تصمیم گردد. فلذا موافقت با تغییر نام مورد درخواست موکول به رای صادره از سوی هیات حل اختلاف خواهد بود.

۳ - پس از وصول رای هیات حل اختلاف بشرح ذیل اقدام خواهد شد.

الف: در صورتی که رای صادره بر له (موافق) خواسته درخواست کننده صادر شده باشد پس از رؤیت متقاضی و تقاضای اجراء نسبت به تعویض شناسنامه با نام جدید اقدام خواهد شد.

ب: چنانچه رای صادره بر علیه (مخالف) خواسته درخواست کننده صادر شده باشد متقاضی پس از رؤیت آن در صورت تمایل می‌تواند باستناد ماده ۴ قانون ثبت احوال ظرف مهلت مقرر (۱۰ روز از تاریخ ابلاغ) نسبت به تصمیم متخذه به دادگاه محل اقامت خود مراجعه و اعتراض نماید

ثبت ازدواج موقت امری ضروری یا غیر ضروری؟

یکی از انواع عقد نکاح، عقد موقت است که در برخی از احکام و آثار با ازدواج دائم متفاوت است.

به عنوان مثال، قانون‌گذار در قانون حمایت خانواده ثبت ازدواج دائم را در تمامی موارد الزامی کرده است و برای عدم ثبت آن نیز مجازات در نظر گرفته است، اما در خصوص عقد موقت، الزامی به ثبت کردن آن وجود ندارد، بنابراین در قانون حمایت از خانواده ، مواردی پیش بینی شده است که مرد ملزم به ثبت ازدواج موقت شده است.

در این نوشتار به بررسی الزام به ثبت ازدواج موقت می‌پردازیم.

عقد موقت

مطابق با ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی، نکاح وقتی موقت، است که، برای مدت معینی واقع شده باشد.

همان طور که بر اساس نامی که این ازدواج دارد مشخص است صیغه ازواج موقت برای مدت مشخصی می باشد و با پایان یافتن مدت زمانی که دو طرف مشخص کرده ‌اند، خود به ‎خود رابطه زوجیت بین زن و مرد تمام می‎ شود.

بر اساس قانون حمایت از خانواده، زوج مکلف به ثبت ازدواج، طلاق، فسخ نکاح و رجوع از طلاق است.

در ابتدای باید بیان کنیم که در قانون، الزامی برای ثبت نکاح موقت، وجود ندارد و ازدواج موقت همین که با صیغه صحیح با رعایت قید مهلت و مهریه قرائت شود، عقد جاری شده و نیازی به ثبت آن وجود ندارد.

البته این تجویز قانون‌گذار تا جایی است که زوجه در نتیجه ازدواج موقت، باردار نشود و پای بچه ای در این وسط در میان نباشد و در صورتی که در مدت ازدواج موقت، زن از شوهر باردار شود، قانون‌گذار به منظور حفظ و تقویت حقوق مادر و فرزند، زوج را مکلف به ثبت ازدواج موقت، کرده است تا فرزند حاصل از این ازدواج، در آینده بتواند حقوق خود را پیگیری کند.

همچنین اگر زن یا شوهر در ضمن عقد، ثبت آن را شرط کنند یا هر دو بر آن توافق کنند، در این صورت، ثبت نکاح موقت باز هم ضروری می باشد.

الزام به ثبت ازدواج موقت

مطابق قانون مدنی در عقد دائم مرد موظف است که عقد را ثبت کند و در صورت عدم ثبت به مجازاتی که در متن قانون ذکر شده است محکوم می ‌شود، اما در مورد عقد موقت، الزامی به ثبت آن نیست، مگر در سه مورد زیر که در صورت عدم ثبت ازدواج، مرد به مجازات محکوم می‌ شود:

باردار شدن زن

توافق طرفین

شرط ضمن عقد